侵犯知识产权案件调查取证难继而导致胜诉难、执行难才是导致现行侵犯知识产权案件猖獗的直接原因；我国当前在知识产权领域中立法、执法和司法实践中还存在缺陷则是当前侵犯知识产权活动猖獗深层原因。

　　加强对侵犯知识产权案件的调查取证研究，提高运用各种民事、刑事救济措施和民事、刑事制裁形式对侵犯知识产权案件的打击力度是保护知识产权的重要手段。作为对违反自己生存秩序的一种最强烈的反映，法律尤其是刑法从来都是社会对付知识产权侵权及犯罪最有效的手段之一。1997年修正的《中华人民共和国刑法》在第三章用专节规定了侵犯知识产权犯罪，明确了单位犯罪的处罚措施。即使是在有关的国际条约中如《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)第6条也明确规定各成员国应以包括刑法在内的救济手段以有效打击侵犯知识产权案件。但是目前的现实是进入诉讼领域尤其是司法领域处理的侵犯知识产权的案件是少之又少，即使进入了司法活动领域的那一部分，要对其处罚也是比较困难的。下面有一组2000年的数字或许有助于我们了解：在中国软件登记中心软件登记受理的数量为3383件；在全国各级版权行政机关受理著作权案件2457件；全国各级法院判决侵犯著作权民事案件963件，但是上半年各级法院判决侵犯著作权犯罪案件仅为2件。至于软件著作权的案件，直到1999年6月笔者才发现国内首例对软件盗版行为处以刑罚的案件。原因除立法技术外，举证难和索赔难，归根到底也就是调查取证难不能不说是其中的一个关键的问题。年前沸沸扬扬的微软诉亚都科技侵权案，笔者认为微软败诉的一个重要原因就是调查取证工作未做扎实，致使在被告主体的身份这样一个基本的问题上马失前蹄，致使丧失诉讼胜利的先机。

因此，知识产权案件因为知识产权的特殊属性，对侵犯知识产权案件的调查取证也相应的具有独特的特点。知识产权客体的无形性决定了侵犯者的侵犯方式不是传统的占有，而是剽窃、假冒、篡改、擅自使用等方式。相应的权利人只有通过诉讼等方式主张权利时，才能体现出权利人占有、控制和管理的权利。知识产权有效期限的时间性、地域性决定了知识产权只有在法定的保护期和特定的国家区域内才受内国或国际法律的保护；科学技术经常处于变化和发展中导致调查取证的手段必须相应的变化以适应实际保护工作的需要。飞速发展的网络技术就已经对传统的调查取证手段提出了严峻的挑战。相应的，本文拟从调查取证的对象、证据种类、证明责任的负担、网络条件下对调查取证工作的挑战及对策等方面入手予以论述，之后再区分侵权和刑事犯罪一一加以具体的阐述。

侵犯知识产权案件调查取证的几个基本问题

　　侵犯知识产权案件调查取证主要讨论证明对象、证据种类、证明责任的负担及网络条件下对调查取证工作的挑战等问题。

一、证明对象；从证明对象区分，主要讨论侵犯知识产权案件中侵犯商标、专利、著作权等三类案件的证明对象。

(一)、侵犯商标案件的证明对象一般来说对于侵犯商标案件的调查取证工作主要把握以下几点：商标权是否合法有效、有无侵犯商标权的事实存在及侵犯商标权的损失数额的查明及计算等三方面。

1、对于商标权是否存在首先要把握的是商标是否已经被批准注册，证据主要是注册商标权证书。根据我国商标法的规定，只有经过商标注册申请并获得批准后，商标权方才产生。因此未申请注册或虽申请注册但未获批准的商标不受法律的保护。另一个相关的问题是商标所有人（即注册商标的专用权人）主体范围：2001年10月27日修正后的商标法（下简作新商标法）第4条规定，非法人团体也可以成为商标权人。至此，商标所有人的主体范围已经没有什么限制了。

　　其次，有关已注册商标是否已届满了“无争议期”。根据巴黎公约的规定，在无争议期届满后，除“恶意”手段获得注册商标外，不能对已注册的商标再提出撤销要求。这个时期根据修正后商标法第41条第二款的规定，为该商标经核准注册之日起五年内。但是驰名商标所有人对恶意注册的不受五年的时间限制。

　　再次，有关已注册商标是否已过了保护期终点，即到了续展期后有无续展，如无续展则该商标是无效商标，得不到法律的保护。根据我国商标法第37、38条的规定，商标的续展申请并不必然会得到商标局的核准。这一方面是随着十年商标有效期时间的推移，相关法律的修改会使商标内含有注册时合法，但续展时已属非法的文字、图形等，从而使续展无法得到核准；另一方面是若该注册商标有连续三年未使用的记录或其他应予撤销的理由，该商标也不受法律的保护。

　　综上所述，如果考察以上几方面后，若该商标权不受法律保护，自然就谈不上侵犯商标权的问题。

　　应该指出的是，对于“驰名商标”法律另有特殊的保护规定。根据巴黎公约、世贸组织的知识产权协议及多数国家的商标法，驰名商标享有三重特权：在时间上，若该驰名商标在内国尚未注册，在内国抢注的商标无效；在保护的范围上，只保护注册商标的国家对于未注册的驰名商标一般也予以保护；在保护的程度上，适用更宽松的侵权标准。如认定侵权商标的相似性等。在相当一部分国家，即使把驰名商标的类似标识用在非类似的商品（服务）上，也可认定为侵权。

2、有无侵犯商标权的事实发生。根据我国修正后的商标法第52条的规定，侵犯商标权包括以下几个方面：

a、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的；

b、销售侵犯注册商标专用权商品的；

c、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

d、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

e、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　　同一种商品是指根据商品分类表属于同一类别商品中的同一种商品，如商品分类表第42类谷制品中的“挂面”；类似商品是指商品分类表中同一类别的商品中列入同一组的商品，如前述谷制品第三组中的挂面、面条、鸡蛋面等即是类似商品。因此，倘同一种商标用于既不同种又不相类似的商品上时，一般不构成侵权。但驰名商标例外。

　　修正后的商标法明显加大了打击侵犯商标权案件的力度：体现在侵犯商标权认定上，取消了93年商标法中“明知”、“应知”及“足以造成误认”，将非法所得的认定从“利润”改为“利益”，加强了司法实务中的可操作性；在保护上，赋予了工商行政管理机关询问、检查、查封、扣押等调查权；在诉讼上赋予当事人财产保全和证据保全的权利。

　　这里有一点需要注意的是：修正后的商标法56条第3款规定了善意侵权豁免赔偿责任的情形，前提是销售者证明所销售的商品是合法取得的，同时说明提供者。

3、存在侵犯商标权的损失。由于侵犯商标权往往表现为上述的对商标的冒用无形的侵害，并不会造成受害人现实财产减少。例如侵权人利用假冒注册商标的商品挤占商品权人商品的市场份额，毁坏注册商标信誉等。因此商标侵权造成的损失主要是间接损失。间接损失是一种可得利益的减少，而不是即得利益的减少。这种损失具有一种未来的可能性，而不是现实的已然性，所以对侵犯商标权的损失的计算和评估是一个颇有争议又颇有挑战性的工作。

　　根据商标法第56条规定，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。此前最高人民法院在《关于商标侵权如何计算损失赔偿和侵权期限问题的批复》中也作了相关规定：被侵权人可以按其所受的实际损失请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润(指除成本外的所有利润)作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有权选择。但从今天来看，立法已经走在了司法解释的前面。

　　由于商标权是一种权利人对其商标信息在市场上的独占权，它的存在是以市场和交换为依托的。没有市场，商标权就失去了存在的意义。因此，在消费需求、经营状况、市场替代产品等因素不确定的前提下，权利人可实现的利润不是一个一成不变的常量。所以，商标侵权损害的程度不易量化。对该种情形调查取证时要注意以下因素：受害人的市场范围、侵权商品销售市场范围；受害人的经营水平及当地的经济状况；侵权行为发生后，被侵权商标商品的销售量是否出现明显的减少，若无显著变化，则考虑适用其他计算方法；被侵权商标商品的市场供求关系。

　　对于侵权人的非法利益，由于侵权人的财务帐册缺失、不全或不准确，实践中适用比例较少，一般适用于侵权人侵权所得可以查清的情形。对该种情形调查取证时要注意以下因素：受害人的价格损失，侵权人降低产品价格使之受到的损失；侵权人的销售数量，以计算被侵权商标商品的市场被侵占的比例和份额及侵权人的生产成本。

　　尽管有了以上规定，但是在实践中由于市场运转的复杂性，侵权人的非法利益或被侵权人的损失有时还是难以计算。对于这种情况，修正后的商标法第56条第2款规定，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

4、确定侵权人。确定侵犯商标权的单位或个人，对其行为造成的损失负有赔偿的义务，是承担民事、刑事责任的主体。普通侵权确定侵权人问题不大，谁侵权谁就是侵权人；但是共同侵权如何确定侵权人要区分以下几种情况：被许可人未经商标权人同意，又许可第三方使用注册商标的；擅自委托他人制造或销售注册商标的；为他人制造或销售侵犯注册商标的商品的；委托他人制造或销售假冒注册商标的商品的；故意为他人侵犯商标权的行为提供便利条件的等。

(二)、专利

一般来说对于侵犯专利权案件的证明对象的调查取证工作主要把握以下几点：专利权是否合法有效、有无侵犯专利权的事实存在及侵犯专利权的损失数额的查明及计算等三方面。

1、专利权是否合法有效，包括取得和存续两个方面。在专利领域，由于存在“从属专利”(Trip中称第二专利)等特殊问题，除上述商标权的一些共性问题外，还存在一些特殊的需要注意的问题：

(1) 有关专利是有待批准的“专利申请”还是已经批准的专利。专利申请中的专利，也是一种知识产权，也可以转让或许可。但毕竟存在驳回和批准两种可能性，因此受侵害的损失也是不同的。因此调查取证的第一步就是查清相关的技术或产品是“已申请专利”还是“已获得专利”。

(2) 有关专利是否经过了异议程序，若有异议则该查明该异议是否已经被宣布不能成立。

(3) 有关专利属于哪一种专利。我国专利法规定了三种专利，其中外观设计专利和实用新型专利不经过实质审查，因此如对其提出诉讼且被法院等有权机关确认为无效，则其专利权就自始无效，不存在侵权问题。在调查取证中应对此问题加以重视。发明专利不存在此方面的问题。

(4) 有关专利的权利人是否有按时缴纳专利年费的可靠记录，漏缴年费的可能导致专利被撤销。此外还要查明专利被撤销后是否有被恢复的情形。国家知识产权局在我国加入世界贸易组织后，为履行TRIPS第70条及相关义务，在2001年12月10日发布公告，延长了部分发明专利权到自申请日起20年。

(5) 专利保护期是否已经届满、消灭或终止。主要查明有无以下灭失专利权的事项存在：有无被专利局撤销；有无被专利局复审委员会宣告无效；有无法院做出的专利权无效判决；有无专利权人宣布弃权的申明。

2、有无侵犯专利权的事实存在。侵犯专利权的首要表现是修正后专利法第11条规定的情形：发明和实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，但法律另有规定的除外；外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

　　侵犯专利权的另一类表现是假冒他人专利。根据2001年6月15日国务院第306号公告颁布的《中华人民共和国专利法实施细则》第84条规定，假冒专利的情形有四：

A、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号的；

B、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术的；

C、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术的；

D、伪造或者编造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

　　调查取证时注意以下几点：

(1)专利的地域性和独占性，决定了任何侵犯专利权的行为必须是在一项专利的有效区域内发生的、未经专利权人许可的行为才能构成侵权或犯罪。

(2)专利的范围。主要审查专利的“权利要求书”中要求的保护范围与侵犯的行为是否重合。如不重合，自然就不发生侵权的问题。

(3)专利侵权的例外。根据我国修正后专利法第63条第1款的规定，存在一些合法使用专利权的行为，依法不承担侵权责任，主要是：专利权人制造、进口或者经专利权人许可制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品出售以后，使用、许诺销售或再销售该产品的；在临时过境的交通工具上使用有关专利的；专为科学研究和实验而使用有关专利的；使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售专利产品的；在专利申请日以前，他人已经制造相同的产品、使用相同的方法，或已经做好制造、使用的必要准备，在该发明创造获得专利权后，仍有继续在原范围制造或使用该发明创造的权利。

　　（4）专利侵权赔偿责任的豁免。根据我国修正后专利法第63条第2款的规定，为非生产经营目的而使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，如果能证明其产品的合法来源的，不承担赔偿责任。与侵犯商标权案件豁免条件相比，此处不以“说明提供者”为前提条件。

　　在司法实践中，专利侵权对侵权人的过错及损害后果及因果关系并不为必备要件。有的法院认为只要有违法行为的存在就应当承担专利侵权的责任，这与前述的专利侵权赔偿责任的豁免也不矛盾：认定侵权是定性；豁免赔偿责任是处罚。实践中一般具备以下这几方面就认定为侵权：被诉产品的技术特征等同于专利技术特征；被诉产品的技术特征多于专利技术特征，但是功效与专利产品的功效完全一样

3、侵犯专利权的损失的查明及计算。根据最高人民法院2001年6月22日颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》及1992年发布的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的解释》，计算专利侵权损失数额有四种：一是以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额；二是以侵权人因侵权行为获得的全部利益做为损失赔偿额；三是根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照专利许可使用费的1－3倍合理确定损失赔偿额；四是没有专利许可使用费可以参照或者参照专利使用费明显不合理的，人民法院可以酌情在5000元以上30万以下，最高不超过50万元确定赔偿数额。调查、制止侵权的合理费用也可以计算在赔偿数额范围内。调查取证时也应从以上四方面着手。

4、侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人、利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。侵权人超过二年起诉的，丧失胜诉权。但是若侵权行为连续的，且在专利权有效期内，则可以请求人民法院责令停止侵权行为，赔偿数额应当自权利人向法院起诉之日起向前推算二年计算。

(三)、著作权

　　在本文中著作权与版权在同义上使用，计算机软件虽然根据我国著作权法列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但根据1992年“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文字作品，予以保护。因此司法实务中对计算机软件也应归入文字作品予以保护，本文亦一并论述。

　　在侵犯著作权案件的调查取证工作中把握的也是著作权是否有效、著作权是否受到侵害及对侵害损失的评估计算等三方面。

1、著作权是否有效，包括著作权本身是否有效及持有人是否享有著作权两部分。从著作权本身是否有效而言，要查明著作权的产生和是否处于法律的保护期内。

　　作品的著作权自创作之日起产生。著作权取得的有效性可以从以下四方面考察：

(1)作品的创作是否已经完成。法律保护的是脑力劳动的最终成果，即作品，而不是过程。作品的构思等不受法律的保护；

(2)作品是否属于依法禁止出版、传播的范围。此等作品不能取得法律保护；

(3)作品是否属于著作权排斥范围。法律基于国家利益和社会公共利益，限制某些作品取得著作权。根据我国著作权法的规定，法律、法规、国家机关的决议、决定和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译本；时事新闻；历法、数表、通用表格和公式不能取得著作权；

(4)著作权承受者有无丧失承受资格的事由。公民的承受资格就是继承权，丧失承受资格就是公民丧失继承权的情形；法人和非法人单位的承受资格就是有无承受原法人和非法人单位权利义务的批准文件等。

　　只有完全排除上述因素，就能合法有效取得著作权。

　　著作权的保护期对作品人身权如署名权、修改权、保护作品的完整权的保护期为无限期保护。对著作权中的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第五十年的１２月３１日；如果是合作作品，截止于最后死亡作者死亡后的第５０年的１２月３１日。法人或其他组织的保护期为５０年。

　　在我国，侵犯著作权的诉讼时效是2年。

　　取得著作权的方式除创作取得外，还有继承、转让和赠与等方式。要查明的内容是继承、转让和赠与等是否合法、有效，有无相应的合同等证据支持。

2、著作权是否受到损害。由于著作权具有权利的多重性和可分性的特点，单著作财产权就包括复制、表演等十多项权利。上述权利即可独立行使，也可结合行使，相应的侵犯著作权的行为也表现多种多样。根据著作权法第4６、4７条的规定，具体可以分为以下几种：

(1) 未经著作权人许可，发表其作品。作品的发表权为著作权人永远享有，何时、何地、何种方式发表作品是著作权人享有的权利，未经著作权人许可、授权，擅自发表著作权人作品或任意改变作品发表方式，都构成对著作权人发表权的侵害。

(2) 未经合作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表。合作作品是多人共同劳动创作的作品，其著作权由参加创作的人共同享有，对作品的发表应由著作权享有人共同决定。未经合作者许可，发表作品或以自己独自名义发表作品，也构成对其他著作权人发表权、署名权、使用权和获得报酬权的侵权。

(3) 没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。署名权是著作人身权的一种，著作权人对此永远享有，也只有作品的作者有权在作品上署上真名或笔名，没有参加作品创作的人员无权在作品上署名。但有时由于作者为了提高作品的知名度，而请一些知名人士在作品上署名，这是出自作者的自愿，并未构成对著作权人署名权的侵害，所以根据修正后的《著作权法》规定，对作品上的署名，如无相反证明，将被承认。

(4) 歪曲、篡改他人作品。这是对著作权人作品修改权和保护作品完整权的侵害。根据著作权法，著作权人有权自己或授权他人对作品进行修改，未经著作权人授权许可，擅自对作品进行修改，是对著作权人作品修改权的侵害。另外在使用或擅自使用著作权人作品时，对作品进行歪曲、篡改，则构成了对著作权人保护作品完整权的侵害。但有事先许可或事后追认的例外。

(5) 未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法适用作品，或者改编、翻译、注释等方式使用作品的。除合理使用、法定使用外，他人如未经著作权人许可而擅自以展览、摄制电影等方式使用作品，构成对著作权人作品使用权和获得报酬权的侵害。

(6) 使用他人作品，未按照规定支付报酬。这是对著作权人获得报酬权利的侵害。根据修正后的《著作权法》，著作权人的作品，除合理使用外，使用人应按规定向著作权人支付使用报酬，他人在使用作品时，应当支付报酬，否则就构成对著作权人使用权和获得报酬权的侵害。

(7) 未经表演者许可，从现场直播或者公开传送、录制其表演的。这是对表演者表演权的侵害，属邻接权的范围。根据修正后的《著作权法》第37条，表演者享有许可他人从现场直播的权利。未经表演者许可，擅自现场直播表演，构成对表演者表演权的侵害。

(8) 剽窃他人作品的。剽窃他人作品是指将著作权人作品全部占为己有，或者将他人作品中的某一部分纳入自己作品中。这种侵权既构成了对著作权人人身权侵害，也构成了对著作权财产权的侵害。

(9) 未经电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音、录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音、录像制品的，法律另有规定的除外。

(10) 未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。

(11) 未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，法律另有规定的除外。复制等是作品使用的一种方式，也是作品获得报酬的方法。除根据修正后的《著作权法》合理使用外，未经著作权人许可，用复制发行等手段是对著作权人著作权的损害。

(12) 出版他人享有专有出版权的图书。专有出版权是出版单位从著作权人手中获得的专有出版权利。著作权人以合同形式将专有出版权授予出版单位后，不可将出版权在授予其他出版单位。其出版单位不能擅自出版未获得专有出版权的图书，否则不论是著作权人，还是盗版者，都构成对享有专有出版权的出版单位的侵害。

(13) 未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音、录像制品或通过信息网络向公众传播的侵权行为。根据修正后的《著作权法》，表演者享有允许他人以营利为目的，将表演形式进行录音、录像等，并获得报酬的权利。未经表演者许可，而对表演者的表演进行录音、录像并出版发行，侵害了表演者的经济利益，是对表演者表演权的侵害。

(14) 未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，法律另有规定的除外。这是对录音录像制作者发行权和获得报酬权的侵害。根据修正后的《著作权法》第41条，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。如要恢复发行他人制作的录音录像制品，必须征得录音录像者的同意，并支付一定的使用报酬，否则将构成侵权。

(15) 未经许可，播放或者复制广播、电视节目的，法律另有规定的除外。这是对广播电台、电视台制作者发行权和获得报酬权的侵害。修正后的《著作权法》第44条，对广播电台、电视台所享有的权利作了规定，广播电台、电视台享有许可他人复制发行其制作的广播、电视节目，并获得报酬的权利。凡未经广播电台、电视台制作者同意，而擅自复制发行其节目者，都构成对广播电台、电视台制作权的侵权。

(16) 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破环权利人为其作品、录像制品等采取的保护著作权或者与之证券有关的权利的技术措施的，法律另有规定的除外。

(17) 未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律法规另有规定的除外。

(18) 制作、出售假冒他人署名的作品的。利用其他作品假冒他人署名以获得经济利益，这是对著作权人署名权和获得报酬权的侵害。

(19) 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取侵权内容等措施以消除侵权后果的，视为与该网络用户共同侵权。

　　侵犯计算机软件著作权的表现：计算机软件作为一种特殊的著作权表现方式，具有其本身的特点，侵犯计算机软件著作权的表现方式也有其特殊的表现。由于计算机软件具有无形性和易复制的特点，在数字化技术普及的今天，对计算机软件的盗版形式有如下5种表现方式：

(1)仿冒他人软件产品并进行非法复制和销售。这是对软件进行的最简单、也最直接普遍的方式。由于这种盗版方式往往针对成熟而热销的软件进行，所以一经盗版，其流通的数量和范围能迅速覆盖整个市场，造成对软件权利人致命的打击。

(2)计算机硬件经销商在销售计算机时进行未经授权的软件安装。这在计算机硬件销售市场非常普遍。

(3)未经授权通过网络销售软件或擅自将软件上载到网上提供给网络用户。这是网络条件下出现的盗版新形式。

(4)最终用户侵犯软件著作权。这种形式被软件企业普遍认为是危害最大的盗版形式，但其定义和表现形式的界定还未形成一致意见。

(5)通过“客户机-服务器”形式侵犯软件著作权。这种形式主要存在于单位用户中，往往通过局域网形式实施。一旦主机上用户数量超过软件许可协议中规定的总数，就构成此种侵权。

3、在司法实践及国外相关领域中，对于侵犯著作权具体的赔偿额的计算方法尚有如下几种，可供参考：

(1)、侵权非法所得赔偿方式。在国家著作权局发布的《关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额》的规定中，明确确定了此方式。北京市海淀区人民法院在洛阳春都股份有限公司诉著作权侵权案的判决中也是以非法所得作为索赔额判决的。此方式依赖侵权人财务制度较健全的情形，调查取证中要注意对证明其成本、利润、侵权数量、非法所得收入等凭证的提取。

(2)、许可使用费赔偿方式。国外有把侵权之债和合同之债结合在一起予以考虑赔偿额的确定，国内也有类似的判例。在中央电视台年前直播的国内十大著名电影制片厂诉著作权侵权案，主审法院就是按每部片许可费4万元做出赔偿判决的。调查取证的焦点就是相关的约定使用费的合同和收取许可使用费的凭据。

(3)法定赔偿方式。有些国家在法律上明确规定了这种赔偿方式。如美国《著作权法》第504条规定，侵权人对其侵犯的每一部作品，可承担500-20000美元的赔偿，情节严重的可提高到每部作品100，000美元。因不知而侵权的，则可相应降低法定赔偿额。最高人民法院在2000年11月22日颁布等《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，计算机软件侵权的法定赔偿额可以依据被侵权人的申请，根据情节在人民币五百元至30万元确定，但最多不得超过人民币50万元。此方式中被害人负担的证明责任最低，也是相对较有利的一种方式，只要确定在法定赔偿幅度内具体确定赔偿额的证据即可。

(4)协商赔偿方式。根据最高人民法院精神，当事人双方自愿协商的其他方法计算赔偿额的，只要公平合理，人民法院可以许可。调查取证的焦点是证明此方式公平合理。

　二、证据种类。侵犯知识产权案件的证据形式与我国现行民事诉讼法和刑事诉讼法规定的证据形式一致，具体视是侵权还是刑事犯罪而分别适用。下面拣其要者予以论述：

(一)书证这是侵犯知识产权案件中比较普遍的一种证据形式，具体又可分为文件、证书、合同、技术资料等几种。

1、商标局和专利局及文化、出版部门发布的文件、公告、证书等。如注册商标证书、商标公告；专利证书、授予或撤回专利申请的文件、专利局强制许可的决定书、公开专利的公告等。

2、当事人之间的合同、协议书、委托书、授权书等。如商标转让合同、使用合同、出版合同等。

3、技术资料。如专利权人的技术设计方案、图纸、权利要求书等。

　　搜集途径主要有勘验、搜查、扣押、提交等；搜集方法有提取原件、复印、抄录、拍照、拷贝、下载等。

(二)物证主要是各种侵犯知识产权的产品、作品或物品。如侵权的光盘、书本、网络文本等可以以自己存在的位置、方式、状态来证明的证据。调查方法主要是合法购买、现场勘查、搜查、扣押与调取等。

(三)视听资料是修正后的刑事诉讼法、民事诉讼法新增加的一个证据种类，是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音和形象、电子计算机所贮存的资料、其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。具体可分为录音、录像、电子计算机及其他技术设备提供的证据。其中电子计算机设备提供的证据又按人的感官能否直接识别分为机器可读形式（MACHINE READABLE FORM，缩写为MRF）和人可读形式（HUMAN READABLE FORM，缩写为HRF）。MRF是计算机相关证据的常见形式。它按照某种特定的编码规则、以特定的数据格式寄存于载体上，只能被特定的机器采集、存储、加工及处理。一般无法在法庭上直接使用；HRF类证据可以是计算机相关证据的原始形式（如计算机打印出来的清单）、也可以是MRF转换而来。司法实践中法庭往往要求提供HRF类的证据。收集方法总的有公开搜集和秘密收集两大类，秘密收集主要涉及合法性问题，将在下文具体论述。

(四)鉴定结论如对专利产品的新颖性进行鉴定，著作中的签名进行技术鉴定以确定是否是伪作等。

三、证明责任的负担。由于证明责任的负担直接关系到诉讼成败和取证范围的界定，因此也是本文论述的重点，主要论述证明责任的分配、证明责任的免除等问题。一般的侵犯知识产权案件的举证责任依据“谁主张谁举证”的原则分配，且举证责任通常不存在转移的问题，但是根据相关法律和司法解释，具体的有一些例外。

(一) 证明责任的分配

1、“谁主张谁举证”这一基本原则适用于所有侵犯知识产权案件。

2、举证责任倒置或转移的情形。在侵犯知识产权案件中，也存在一些例外：

(1)侵犯专利方法案件的例外。修正后的专利法57条的规定，在因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实被告予以否认的，被告得负责举证。在该类案件中，原告只要提供被告利用此专利方法制造的相同的产品即可。至于原告作为证据提供的产品是否确系利用此专利方法制造，则由被告提供证据证明。若被告能提供证据证明他所制造的产品不是用该专利方法制造的，则侵权不成立，否则就成立侵权。

　　“新”产品的一字之差使关于方法专利举证责任转移的范围大大缩小。只有是制造新产品的被指控侵权的单位或者个人才承担证明责任，如是传统产品的侵权，证明责任并不发生转移的问题。

(2)部分证明侵权损失场合的例外。根据最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，侵权人对侵权产品的成本和必要费用负证明责任，若不能证明则侵权所得即计为侵权所得利益。

(3)法律明确规定举证责任倒置场合的例外。修正后的著作权法第52条、1998年7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》均规定了举证责任倒置的情形。著作权法中规定复制品的出版者、制作者、发行者、出租者不能证明有合法授权、合法来源的，应当承担法律责任。另外，人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人提供证据。若对方拒不提供证据，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。应该说，这个纪要对于解决实践审判中的某些问题起了很重要的作用，但是对“若对方拒不提供证据，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”的规定，似有商榷的余地。根据诉讼法理论，承担证明责任的一方若举证不能，就得承担其主张不受法律支持的不利后果；因此，如果一方不履行或未能充分履行证明责任，就得承担其主张不受法律支持的消极法律后果。

(4)在刑事诉讼中，被告方主张被告人行为时处于精神错乱的无行为能力或限制行为能力状态时例外。“谁主张谁举证”的原则是依据行为人处于正常精神状态的一种法律推定。因为人们的行为一般是在神志正常的状态下进行的，对其精神状态没有必要加以证明。一旦被告人一方提出行为时精神混乱，实际上是对这一法律推定的否认，因此证明责任就必然落至被告方。

　　应该注意的是，在我国即将加入的世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）规定了与我国传统民法侵权类似的归责原则，即过错侵权赔偿原则。如侵权人在侵权时主观上没有过错，他就不承担侵权赔偿责任。根据TRIPS第45条第1款的规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动。”这一点与我国著作权法的规定显然是有相当大的差距的，根据笔者的理解，其确定的是无过错责任。

(二) 证明的范围和证明责任的免除

1、证明的范围：通常来说，根据“谁主张谁举证”的原则，主张的一方要承担对主张内容的证明责任，但是若其主张的是消极事实，则不适用此原则。\

2、证明责任的免除：根据最高人民法院、最高人民检察院在适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，对下列事实可以免除证明责任：

(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的（公诉案件中只限于程序事实）；

(2)众所周知的事实和自然规律及定理；

(3)根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；

(4)已为人民法院生效裁判所确定的事实；

(6) 已为有效公证书所证明的事实。

四、网络条件下对调查取证工作的挑战及对策

　　（一）网络条件下对调查取证工作的挑战网络的出现，为侵犯知识产权行为提供了新的空间和技术条件。与现实世界相比，虚拟世界里的侵犯知识产权案件具有侵害对象的无形性、司法管辖的不确定性、侵害目的随机性等特点，以致于无法用传统的方法对其进行调查取证，具有很强的挑战性。由于网络侵权的行为发生在虚拟空间里，其证据主要是电子证据（即在计算机或计算机系统运行过程中产生的、以其记录的内容来证明案件事实的的电磁记录），犯罪分子可以很方便的利用技术消灭自己在网络空间留下的痕迹，也可以直接予以改变而不留痕迹。由于目前很多国家法律对ISP或电信公司的信息传递记录保存时间并无明确要求，加上匿名软件的盛行，都对侵犯知识产权行为的追踪提出挑战。而且即使获得了证据，其真实性和安全性也是另人担忧的。在网络环境下我国证据制度需要进一步的发展，笔者试提出解决对策－扩大协助调查义务人制度的实施范围。

　　目前，当事人为了解决网络案件取证难的问题，主要求助于公证机关。根据我国民事诉讼法第64条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。

　　但是由于网络环境下技术及时效要求都很高，要从根本上解决问题，还应从立法上规定网络服务提供者法定的最低网络数据保存期限，并随着技术的发展将最低保存期限延长到足够的安全期限。因为网络服务者为其用户的上网信息流通提供技术支持，用户在网上传播的信息必然要经过网络服务提供者的服务器并留下某些记录。调查取证时我们根据这些记录就可以提取作为证据使用。

　　至于有人提议建立协助调查义务人制度，笔者认为这个问题是不存在的。因为民事诉讼法、行政诉讼法及刑事诉讼法这三种诉讼法均规定了相应的协助调查制度，网络服务提供者并不能例外，只要有诉讼的需要，依法网络服务提供者就得协助司法机关进行调查。

　　为了适应审理网络案件的需要，国外已经出现了有关网络服务提供者协助收集侵权行为证据的法律规则。如美国1998年颁布的“跨世纪数字化版权法”（DMCA）就规定了完整的网络服务提供者协助版权人收集侵权行为证据的程序。根据“跨世纪数字化版权法”，版权人或其授权的人可以请求美国联邦地区法院向网络服务提供者发出“证人传票”，令网络服务提供者提供被指控为在其系统或网络中直接实施侵权行为的人的证明材料。法院审核合格后发出“证人传票”，网络服务提供者收到传票后应在可能的范围内，向版权人或其授权的人披露足以识别传票中指控侵权行为人的信息。

　　我国现在行政法规上已有这方面的规定。在2000年9月25日国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》中规定，互联网信息服务提供者发现其网站传播的信息明显属于违法信息的，应当立即停止传输、保存有关记录，并向国家有关机关报告；从事新闻、出版及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及发布时间、互联网地址或域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或域名、主叫电话号码等信息。所有的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以协助。当然，由于代理服务器及网吧等公共上网场所的存在，这只能解决部分的问题。但是只要我们加大立法的力度并协调提高取证手段，还是足以遏制网络上的侵犯知识产权行为。

　　（二）网络条件下对调查取证工作的挑战的对策如前所述，网络上侵犯知识产权的行为炯异于传统手段，相应调查取证也应采取不同的对策。笔者认为在网络环境下的调查取证应注意以下几个问题：

1、及时取证的问题。这个问题主要存在于民事侵权中，刑事犯罪只要司法机关介入就可以即时制止并取证。由于制止民事侵权的前提是取得侵权证据，法院认可的只有公证这种形式，可是朝九晚五的公证机关面对8小时以外的时间和节假日发现的侵权就无法适应“制止侵权，减少损失”的需要，更重要的是随着时间的流逝丧失了取证时机！对策可以分为立法和公民自力救济两个方面：

　　（1）立法方面。在立法上，国家应规定更多的如律师见证等法定采证方式，而不能仅局限于单一的公证形式采证手段。这一方面会迫使公证机关适应形式的需要，转变观念，24小时为当事人服务；另一方面扩大律师等法律团体的权利，更好的为当事人提供法律服务。律师的调查取证权是毋庸置疑的，但是如何行使，尤其是在网络条件下行使在现行的立法中就语焉不详了。现行的律师法中只在第31条笼统的规定了“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”，这在现实生活中都已经捉襟见肘，更不用说面对虚拟的复杂的网络世界了。建议在律师法或相关的网络管理规定、司法解释上将律师的调查取证权予以进一步明确，尤其是网络环境下有关单位和个人应如何界定？网络环境下调查取证至少涉及终端用户、网络接入服务提供者、网络信息服务提供者、侵犯知识产权者这四方，是需要全体的同意，还是侵犯知识产权者本人的同意？

　　在立法出台以前，笔者认为根据律师法第31条，可以通过扩大解释的方法，将律师的调查取证权确立下来。只要有客户的要求，代理律师可以在侵权平台（即侵权内容展示的网络接入服务提供者）方的同意下，就可以对有关侵权内容予以见证。当然，见证时必须是两个以上代理律师在场，并履行适当必要的手续。操作细节必须符合证据的客观性、合法性的要求。

　　（2）公民自力救济方面。人类社会面对侵权的历史就是一部由自力救济向国家公力救济及自力救济相结合的历史，典型的如刑事诉讼中的公诉案件和自诉案件。在网络环境下侵犯知识产权的案件也是这样的，如公力救济不能到达的地方，就是公民自力救济的势力范围。自力救济也包括实体救济和程序救济两个方面，本文所指的主要是程序救济。

　　因为网络环境下侵犯知识产权案件涉及终端用户、网络接入服务提供者、网络信息服务提供者、侵犯知识产权者等几方。从理想的技术角度而言，所有的操作在网络服务接入商、网络信息服务提供者服务器上会留下痕迹。因此当发现网络侵权发生时，首先可以向相应的网络服务接入商、网络信息服务提供者发出“制止侵权、保留记录”警告信，同时相应的向相关的网络服务接入商、网络信息服务提供者提供身份证明、权属证明（如著作权权属证明等）及侵权情况证明。这样，根据“最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释”第5－7条的规定，若网络服务接入商、网络信息服务提供者拒不执行，就要承担侵权或共同侵权的不利后果。从而可以在一定程度上保护公民的合法权益。

　　这一点也已为国际社会如德国1997年8月生效的全球第一个为信息社会制定的法律“信息与通讯服务法”（IuKDG）、欧盟1998年底颁布的“与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案”和美国“跨世纪数字化版权法”（DMCA）及法国、荷兰等法律或判例所支持。

　　其次，若网络接入服务提供者、网络信息服务提供者拒不停止侵权的话，权利人还可以通过自己的网络服务提供者将自己的警告信及相关的侵权情况下载在一只读光盘或某公共领域内，以备事后取证。

　　再次，为了更好、更及时的取证，聘请自己的常年法律顾问或律师对上述情况予以见证。

2、取证真实性问题。由于网络的特殊性，决大多数证据均是以人不能直接识别的MRF（MACHINE READABLE FORM）数字信号的形式存在的，极易为人为的因素而改变，且改变具有相当强的隐蔽性，不易发现也不易复原。要成为定案证据，一般都要转换成人可识别的HRF（HUMAN READABLE FORM）形式，这种转换必须符合一定的条件才能保证原始证据的真实性。为了保证网络证据的真实性，必须保证在提取环节和转换环节满足一定的条件。

　　在提取环节而言，由于网络证据非常脆弱易于改变，必须借助一定的科技手段（如网络信号的监听、截收），依靠科技专家来实现。在司法实践中，可由司法机关进行搜查与扣押，再委托技术专家进行网络证据的提取。在实践中由于不当或不慎操作引起网络证据的变化甚至丢失的教训是惨痛的。在美国曾发生警方将某贩毒集团正在显示分销渠道的计算机拆运到警方技术中心时，计算机中的信息完全丢失，致使案件因缺乏证据而使罪犯逍遥法外。同时，由于网络证据往往依附于一定的介质而存在，所以证据的提取也伴随对财产的处置。在1994年微软（MICROSOFT）、莲花（LOTUS）、欧特克（AUTODESK）三公司诉北京巨人电脑公司、北京高立电脑公司等软件侵权案件中，就同时提出证据保全和财产保全。

　　在转换环节而言，从MRF向HRF转换时必须保证信息是等价的；转换过程是公开的或由公正的第三方进行的，必要的时候可以有司法机关指定的机构进行鉴定。

　　令人欣慰的是，修正后的商标法、专利法均规定了诉讼保全和诉前保全的内容。对此我们应当予以充分的运用以维护自己的合法权利。

3、取证合法性问题。在刑事诉讼中，只要是有权国家机关依法履行职务进行调查取证活动，基本上不涉及太大的取证合法性的问题。至于侵权案件的调查取证合法性问题，如未经对方相对人同意的单方面公证、偷拍、偷录而得的证据可否成为定案证据，将在侵权案件的调查取证中“程序”一节予以讨论。

　侵权案件的调查取证

　　一、主体侵权案件的调查取证主体主要是当事人、聘请的律师及公证人员。

当事人自己调查取证是自力救济的一种体现，而且往往是主要的证据提供者，由于其本身与案件有切身的利害关系，也最有积极性进行取证，但是相应的其证据具有一定的水分，不能直接作为定案证据，必须经过律师见证、公证人员公证等转换或人民法院审核后使用。律师和公证人员都是接受当事人的委托而参与到调查取证工作中来，他们具有法定的调查取证权，其取得的证据依法具有证据资格，可以直接在法庭上作为定案证据使用。

　　二、方法侵权案件的调查取证方法主要是公证和律师取证。

至于律师取证其有专门的律师法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律规范的调整，本文不涉及，下面主要讨论有效公证需要注意的问题。

　　首先公证必须由有特定法律身份的专门人员－公证员亲自进行公证；

　　其次公证的对象和内容必须合法。公证的对象包括法律行为、有法律意义的文书和事实三种。公证的内容不能有违法或逃避法律。

　　再次是公证的程序必须符合法律规定。一方面公证员外出调取证据或做谈话笔录时必须有2名公证员共同进行，特殊情况只能由一名公证员进行的，必须有一见证人在场并在笔录上签字（规则26条）。另一方面公证员在询问当事人或有关证人时，应向被询问人讲明他的权利、义务、法律责任和注意事项，并制作谈话笔录（规则24条）。

　　关于谈话笔录的程序，第一是要有公证员亲自接待和询问，且谈话相对人了解公证员的身份。如谈话相对人不了解公证员的身份，那就是私证而不是公证。第二是公证的取证方法和途径必须合法，任何采取偷拍、偷录或窃取等不正当手段取得的材料，都不能作为公证材料，当然就不享有公证的证据力。

　　另外需要指出的是，在实践中公证机关对网络侵权的证据保全、陪同申请人购买盗版软件并制作公证书等活动并不违反上述原则，也无向相对人告知的义务。因为公证员只对申请人的活动过程加以客观记录和证明，并不涉及相对人的言词和行为，所以在这种状态下取得的证据是有效的。

　三、程序侵权案件的调查取证涉及一个最关键的问题就是证据的合法性。

由于取证的主体一般都是非司法人员，利用技术手段提取的证据、未经对方当事人同意提取的证据其合法性如何，可否成为定案证据使用就是我们要面对的问题。对于经对方当事人同意而制作的证据可以成为定案证据并无疑义，下面我们对未经对方当事人同意取得的证据区分参与性证据取得和非参与性证据取得两种方式予以讨论。所谓参与性证据取得方式，是指在取证的时候取证当事人也在场的情形，如双方签订合同场景的录音、录像，通话记录等；所谓非参与性的证据取得方式是指当事人一方单方面录制、制作的证据，即在取证时自己没有参与，只是被动的偷拍、窃听、截获网络资料等。

1、对于参与性证据取得方式的论证：参与性证据取得方式又分为两种情况：对全社会公开制作和对特定人公开制作。前者如海关、机场、会场等安装的检测仪器或银行、超级市场设置的监视器，其对象是所有过往人员和全体顾客，而非特定个人，因此，证据的取得不以被检测对象的明知或同意为前提；后者如签订合同时录音、录像或通话记录、网络联系记录等，是在特定的场所对特定的人进行的，它要求正在被录音、录像、监视或检测的一方或双方知道自己的言行或物品被录制等。对前者的证据效力一般不存异议；对后者的证据效力如何，没有法律明确，下面对其效力的取舍论证如下：

　　首先，从我国目前的有关法律、法规的规定而言，对于非法所得的证据的效力没有否定性的排除规定，因此我们可以这么认为，只要所涉及的证据符合法律规定的真实、相关、合法（从诉讼理论上解释分为法定的证据种类和法定的程序两方面）三个条件，就可以成为定案证据使用。因为对于国家权力机关而言，只要法律没有明文规定的权力它就不能行使；对于公民而言，只要法律没有明文禁止的行为就可以行使。这是法律作为国家机关和公民行为的指南的题中应有之义。

　　其次，最高人民法院曾在90年代初期有一个批复，大意是对于未经对方当事人同意私录的谈话录音不能作为定案证据使用。根据最高人民法院2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，前述解释可以视为已经推翻。另外此证据在网络环境下效力如何，已经为前述的公证所验证，学者对此也有不同于高院的看法；对于录像及多媒体证据效力如何，根据入罪则“举轻以明重”、出罪则“举重以明轻”的法律解释原则，笔者认为应当可以成为定案证据使用。

2、对于非参与性的证据取得方式，在侵权案件的场合中，由于往往涉及公民的隐私权问题，因此对窃听、监听、偷拍等活动法律以不予采纳为佳。纵观世界各国诉讼规则及判例，对此问题规定不尽相同，在理论上也存在较大的争议。

　　在侵权案件的场合，在公民隐私权和保护包括知识产权在内的财产权相比较，法律应当向保护公民的隐私权倾斜，以防止权利的滥用。因为即便是国家权力还不允许随便使用，更何况没有监督缺乏自律而对胜诉孜孜以求的普通民众呢。