通关商务咨询服务—阳光下的商务服务市场新品种——论通关争议咨询的法律性质及市场定位
重庆甄鸣商务咨询有限公司 甄 鸣

WTO及WCO（WORLD CUSTOMS ORGANIZATION）按照市场经济条件下“有限政府”的要求，将海关管不了，也管不好的通关争议咨询服务从政府行政行为中剥离出来，以便降低政府执法成本，提高行政效率，杜绝廉正风险。同时，把被政府垄断的行政争议咨询资源逐步地转化为市场资源，为“阳光下的商务调查（咨询）”市场，提供一个新的商务服务品种——通关商务调查咨询服务。这种管理资源的转化（或曰转形）需要两种力量互动才行，一是政府的推动，二是市场的拉动。市场需求形成的动力是内力，是原动力，政府推动力是外力，是助动力。政府可以遏制行为，但不能消灭需求。正如民间调查行业，政府遏而未止，消而不灭，一直在阴影下生存，如今渐成规模。凡是禁止的行为都是没有政府规范的行为，私人调查行业要想求得政府助力，走进阳光，首先要有市场规范，进而形成行业规范，凿壁偷光，照亮自己。通关商务调查咨询行业就是一个借WTO之光，走进中国商务服务市场的范例。它首先介入的领域是依据《WTO海关估价协议》建立的成交价格争议磋商机制。那里是一个阳光初照的地带。
一、通关咨询和通关争议咨询的概念与特征
通关咨询与通关争议咨询是两种不同性质的法律行为。前者属于行政指导性质，是政府行政行为。后者属于行业服务性质，是市场合同行为。行政指政府主管部门根据法定职责对本部门法律、法规的实施和遵守给予行政相对人以专业方面的宣传、教育、培训、解释、答疑的具体行政行为。通关行政指导，通常包括海关法规宣传、海关专业教育、报关资格培训、通关咨询答疑。
通关咨询法律特征是：1、它是海关抽象行政行为的衍生行为。如果把通关法律制度看成海关向社会提供的公共产品，通关咨询就是售后服务。2、它是基于公民、法人和海关纳税义务人的立法及执法知情权产生的政府义务，不是政府权力。3、它是政府服务行为，不是政府强制行为。通常基于相对人的请求而发生。4、它是集行政风险、廉政风险和商业风险为一体的政府行为。
通关争议咨询是指公民、法人、其他组织在通关过程中，与海关具体行政行为发生
争议，由合法、中立的专业机构从专业立场出发，为委托人提供通关事务咨询、调查、

代理等有偿服务的行为。通关争议包括价格争议、商品归类争议、商品原产地争议、海关行政处罚争议、海关行政强制措施争议、缉私警察刑事强制措施争议、知识产权边境保护争议。
从上述定义可以得知，通关争议咨询的特征是：1、它是由专家、学者实施的学理咨询。2、它是有偿商务咨询。3、它通常是个案咨询。4、它是剥离了行政风险、廉正风险，只具有合同风险的商业咨询。
根据不同标准可以将政府指导分为：1、立法指导，通常由人大、国务院、各级政府实施。执法指导，通常由政府各职能部门实施。学理指导，通常由技术专家、学者实施。2、义务指导，也称无偿指导。指政府依据职责对社会提出的咨询答疑提供无偿服务。商务指导，也称有偿指导，由具有独立法人资格的商务咨询公司实施。3、系统指导，指政府对法律法规实施进行全面教育、培训的活动。个案指导，指针对具体个案情况咨询答疑。4、风险指导，指对可能直接产生诉讼风险、廉正风险、商业风险等责任后果的指导，如涉及政府机密、商业机密、案件内情、敏感商品管制等。无风险指导，指不直接产生责任后果的政府指导，如法条学理解释，执法程序，价格咨询答疑等。
从法律经济学角度看，如果政府颁布法规、规章是向社会提供公共产品，行政指导就是产品使用说明书，目的在于保证政府法律法规的正确实施。但是在“产品”使用过程中，总会出现这样那样的问题，发生这样那样的争议。对政府法规、规章在实施过程中发生的争议，再由政府提供咨询指导就不合适了，因为，政府作为争议当事人它应当回避，如果它不回避，而且还要垄断咨询资源（不按WTO规则公布执法依据，不让社会了解处罚结果和理由），这对相对人一方是不公平的，而且容易引发廉正风险。
二、通关争议咨询与相关咨询的区别
1、通关争议咨询与通关咨询不同。通关咨询通常由海关或者报关行实施，具有政府行政行为性质。通关争议咨询由具有独立法人的专业咨询公司实施，是一种市场合同行为。
2、通关争议咨询与报关咨询不同。中国报关企业是依附于海关的法人组织，它的咨询具有半官方性质，其法律关系和立场决定了它不具有通关争议咨询功能。咨询公司是完全独立市场法人，不依附于任何机构，因此，它具有解决通关争议的立场空间。
3、通关争议咨询与律师咨询不同。律师法规定，律师是以法维护当事人合法权益的自由职业人。在通关争议中，律师只能站在当事人立场维护当事人的合法权益，因此，律师在通关争议中的立场是倾斜的，不是中立的。此外，我国的律师行业具有通关专业知识经验的人不多，很难满足市场需求。通关专业咨询公司应市场需求而产生，它没有

法定的咨询代理义务，它的立场可以是中立的，其权利义务依据合同产生，且具有专业通关知识合专业经验和技能。
三、通关争议咨询的历史、现实与未来
从中国对外开放150年历史看，通关事务始终是官方统一管制的行业。晚清之前，通关事务被官商十三行垄断。鸦片战争后，根据南京条约，领事报关取代了行商。民国时期，基于中国市场开放和企业自律的要求，政府成立了报关同业工会，负责通关咨询业务。那时的报关同业工会是企业自律组织，并不依附于海关。新中国成立后，计划经济时期，由于国家外贸管制，通关咨询业消失，政府是唯一可以获得通关信息的渠道。
改革开放以来，进出口贸易日益活跃，贸易主体多元化趋势出现，通关咨询市场需求明显增加。但是，海关受传统行政公法观念影响，将海关行政指导视为政府管制行为，任何单位和个人不能染指。但却没有相应的法律法规予以规范。相比，行政处罚、行政许可、行政收费都有或者将有国家法律法规予以规范，唯行政指导无法可依。因此，通关咨询成为集行政风险（国家赔偿、行政诉讼），廉政风险（徇私枉法、内外勾结、通风报信、违规违纪），商业风险（企业交易损失）为一体的政府行为。
中国入世以后，法学界人士率先指出，WTO是经济法，不是行政法。与WTO接轨的海关法，其涉税部分属经济法范畴。经济法既不是公法（行政法），也不是私法（民商法），而是第三法域——社会法（如国际贸易规则、惯例）。因此，将涉税类的通关咨询行为从政府行政行为中剥离出来，有以下现实意义：其一，它符合现代经济法（WTO）的社会本位原则；其二，将海关对企业的直接行政干预（海关答疑）变为通过市场经济手段的间接干预（公司答疑），化行政风险为市场风险，符合转变政府职能的要求。其三，变廉政风险为市场资源，符合政府加强廉政建设的要求。其四，它符合海关提倡的对通关企业实施政府管理，企业自律，社会共管的现代通关专业管理原则。
四、通关争议咨询市场化的法律依据
根据WTO以及WCO的规定，成员国对贸易管制的各项规定必须符合“透明”和“公开”原则。政府内部操作规定凡是未经公开的，对管理相对人没有约束力。因此，在未来的通关活动中，海关对进出口秩序的管理资源（依据）、管理程序一律公开化，人们不再会因海关未公开的事项与之发生争议。然而，公开的管理资源，政府（海关）就不具有独占性。只有政府付出了管理成本的事项（如海关收集的价格资料）可以不与社会共享。但也可以以不牟利为原则为社会提供有偿服务。
通关咨询公司的服务资源来自1、国家公布的法律法规，国际贸易规则、惯例。2、

国务院各部委、各级政府机构公布的进出口信息，统计资料。3、各企业公布的商业信息，如产品、价格、商机、服务信息。4、相关大专院校、研究机构、律师行、商务调查机构的交换信息。5、个案当事人提供的专门信息。此外，根据我国工商行政管理法，企业登记法规定，除法律法规禁止的，法律法规规定需要前置许可的在未取得审批之前不得经营外，其他咨询服务均系合法。
五、通关争议咨询的市场定位
由上述分析可以得出关于通关争议咨询的市场定位的结论：
1、通关争议咨询机构以中间人的身份，在通关争议中建立争议双方沟通的渠道和桥梁。
2、通关争议咨询机构以其独立的法人资格，将行政风险转化为市场风险，对咨询代理的后果独立地承担民事责任。
3、通关咨询机构以其专业知识技能，为包括政府在内的市场主体提供市场信息支持和充当决策参谋。依市场经济规则建立的通关争议咨询机制，有利于防范廉风险，杜绝行政咨询中腐败行为。